中国文化是以世俗文化为主体的文化,中国政治由古到今的发展基本上都是在一般社会力量的推动下实现的;⑤法律思维以演绎模式为主。
但又说赵宇的行为属于正当防卫,而又防卫过当。[38]这个区分和界定看似简单,其实它不只是中国文化和西方文化的大分,也是对世间万事万物的一个囊括。
我们所能做到的,是尽可能摘录能代表作者思想的字句,并能切合这里讨论的主题。但有一点是基本的,大概没有人会否认,那就是,就其自身性质而言(如以上所谈种种),中国古代法实在不能适应这个新世界的要求……在这个意义上,我们可以说,中国古代法的传统应予彻底的清算。这个案子的案情相对简单,但这个案子的处理过程却一波三折。张承认自己虚构信息、散布谣言的违法事实。这是有关普选权的规定。
[22] 邓正来著:《中国法学向何处去》第二版,商务印书馆2011年版,第267页。‘狼牙山五壮士的英雄称号,是国家及公众对他们在反抗侵略、保家卫国作出巨大牺牲的褒奖,也是他们应当获得的个人名誉和荣誉。希腊时代,苏格拉底(Socrates)即有自然法存于人类之训,柏拉图(Plato)亦有共和政府应确认自然法存在为其主要目的之语,而亚里士多德(Aristotle)并直然分法律为自然法及人定法两种。
礼之所欲达者在此,刑之所以弼教者亦在此。然墨家并非即以自然世界为绝对完善,既与道家之返璞归真不同,亦与其后荀子之化性起伪有异。《春秋》以前,虽重视天为具有人格之神,而此进步之思想同时亦有之。因有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇,有夫妇然后有父子;父子亲然后义生,义生然后礼作,礼作然后万物安;于是遂以天地,万物之本,夫妇,人伦之始为言。
道为自然,其演化也,……天得一以清,地得一以宁……万物得一以生,侯王得一以为天下贞;与夫圣人抱一为天下式,一或即其所谓自然欤?故老子虽以道先天地生,而天既法道,则亦本自然之义言及天道,如谓不窥牖,见天道,……是谓配天之极,天之道不争善胜,不言而善应,不召而自来,纟单然而善谋,天之道损有余而补不足皆是。不特于礼如此,即律亦然。
是以天赋民权之说,在我国往昔学说中殊未感有需要;而绝对君权亦自始未能树立也。春以生长为德,秋以杀戮为功,礼以教调为美,刑以威严为用。他一种天道用语,犹言天理。墨家学说虽以后流于别途,渐归衰微,但其法仪与天志两端则收获于后学。
[[20]] 原文误为《论旧》篇。吾人于此,唯在说明中国往昔学者之天道观念如何,及其对于中国固有法系之影响又如何,故通常所用之天道一语,虽不可不释,而亦不必斤斤求字面上之扣合也。天道观念中既加人此种色彩,遂使人能弘道之道莫能独握儒家之思想而为更进一步之探讨也,虽然,后世学者对董仲舒等所宗之天道观念,亦未尝无人反对,若柳宗元《断刑论》云:或者务言天而不言人,是惑于道者也。第推而言之,实亦相当于自然法之一支,而起源既甚早,流行亦甚广也。
抑又言之,纵使先儒天道观念无天人相应说之笼罩,得集后世群儒之力以深求之,然亦不能与自然法学派所获同也。然而无论后世学者如何为礼刑之主张,要皆与天道观念有其关系,实普遍之趋势也。
于是君子法象天威而用刑罚,亦当文明以动,折狱断决也。冬官司空第六,注:郑'《目录》云,象冬所立官也,是官名司空者,冬闭藏万物,天子立司空,使掌邦事,亦所以富立家,使民无空者也。
是故日食则天子素服而修六官之职,荡天下之阳事;月食则后素服而修六宫之职,荡天下之阴事。其论颇足扫天人相应说之阴霾,为功不在刘宋禁图谶及隋炀帝搜焚其书之下,奈旧说势力已深,终未能动摇也。其实依《汉书·高帝纪》七年令执见不同,据经义论者听,已显然以儒家之理为法律之一原素。并曰:……然则奚以为治法而可?故曰‘莫若法天。兹篇之作,亦兼有票据法上本票付款之意焉。此种扶阳抑阴之义,不仅限于夫妇关系,在家道关系中亦然,《易》家人卦:家人,女正位乎内,男正位乎外,天地之大义也云云,即此之谓。
反之,如有告讦或为证者,则认为干名犯义,且有其罪。[[12]] 原文误为人之义[[13]] 原文此处衍节字。
法家于此,即以法为究竟,极端推崇人为法之功效焉。是以人是其是,以非人之是,[[12]]故交相非也。
其在亲属之间,关于讼事,亦以天性所关,许其相为容隐。其他若东汉之班固主以刑罚佐德助治,故于《白虎通》称曰:圣人治天下必有刑罚何?所以佐德助治,顺天之度也。
一反一正,皆莫离乎天道焉。试先就儒家之天道观念言。人何以能从性中禀受自然之理?《中庸》答曰:天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教,注曰:命犹令也,性即理也,天以阴阳五行,化生万物,气以成形,而理亦赋焉;于是人物之生,因各得其所赋之理,以为健顺五常之德,所谓性也。但如任治之自杀,[[10]]则虽杀而宽,顺世之所行,则无不行,所谓以刑为体者,绰乎其杀也;以礼为翼者,所以行于世也是,则庄子似又非绝对无治论者。
于是诸家所推崇之自然观念,遂为法家所弃矣。进入专题: 中华法系专题讨论 天道观念 中华法系 。
故庄子对于不本于自然之现实法度,更加攻击,如在《肤箧》篇曰圣人不死,大盗不止;……故绝圣弃知,大盗乃止;摘玉毁珠,小盗不起;焚符破玺,而民朴鄙;掊斗折衡,而民不争;殚残天不之圣法,而民始可与论议。合乎人心,同时亦即达于天道;《乐记》所谓礼也者,理之不可易者也是。
吾人又观儒家每以礼义并言,依《释名》云义,宜也,裁制事物使各宜也,实即礼之所欲表现者,仍一礼体而已!《礼运》称曰:礼也者,义之实也,协诸义而协,则礼虽先王未之有,可以义起也。故曰,天降之灾,所以警诫人主,岂以滥舍有罪而能救其灾乎?此对后晋之屡赦天下而发也。
在欧洲法律思想之过程上,自然法学派实居重要之阶段之一。则视其为本于自然取法乎天之义,更显然矣!最后就关于刑事者言。陈钟凡曰尚世重神权,惟一群之首长,得行郊之典,肆类于上帝。女离父母何法?水流去金也。
是认天理为一总相,其条目则为仁义礼智,亦一说也。再次,如基督教教父及经院派对于自然法仍多推崇之。
……盖天地之道,不能纯仁。是故《礼记·明堂位》称周公制礼作乐,此并非礼创于周公,盖即指其为周设立开国之一切典章耳。
道也者,即孔子所视为自然法之总相也。性则为善,情则为恶,善恶既分而赏罚随焉;斯即傅玄所谓春风畅物,秋霜杀肃,同由相济,异若胡越之理也。